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2020法硕考研:刑法学复习考点5

www.onjobedu.cn  2020-06-04 15:28 
刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式。
 
  1、作为
 
  指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为,即不当为而为之。作为是人的身体的积极动作。如果行为人违反刑法禁止性规范,即违反不当为的义务而实施某种行为的,就成为危害行为中的作为。基本特征:
 
  (1)从表现形式上看,作为表现为积极的身体举动。需要注意的是,不要把作为等同于亲手实施的行为,作为除了包括犯罪人本人亲手实施的积极犯罪活动外,还包括犯罪人借助自然力、借助动物、借助不具备犯罪主体条件的他人或借助他人的过失行为来实施犯罪行为的情况,视同利用者本人实施了作为的犯罪行为。
 
  (2)从行为的性质上看,作为表现为实施刑法所禁止实施的行为,它违反的是刑法的禁止性规范。
 
  2、不作为
 
  是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为,即当为而不为。构成刑法中的不作为,客观方面必须具备三个条件:
 
  (1)行为人负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务是法律上的义务,而不是普通的道德上的义务,其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。
 
  (2)行为人有履行特定义务的实际可能性。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务,但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性,则不构成犯罪的不作为。
 
  行为人未履行特定义务。在不作为犯罪中,虽然行为人有时也实施某些积极的动作,但其未履行特定的义务。
 
  (3)作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样,大多数犯罪只能由作为方式构成,有些犯罪只能由不作为方式构成,如刑法第261条的遗弃罪,即纯正不作为犯。另有一些犯罪既可以由作为方式构成,也可以由不作为方式构成,如故意杀人罪,即不纯正不作为犯。
 
 
犯罪既遂
 
  犯罪既遂是犯罪的一种基本形态,在司法上,应当坚持罪刑法定原则,应当以“犯罪构成要件要素齐备说”作为认定犯罪既遂的标准;在立法上,则应当从犯罪事实和刑事政策的角度出发,以“犯罪目的实现刑事政策说”作为确立犯罪既遂形态的标准。
 
  犯罪既遂特征
 
  1.行为人主观方面必须是直接故意。
 
  2.行为人必须已经着手实行犯罪。
 
  3.行为人的行为齐备了某种犯罪的基本构成的全部要件。
 
  犯罪既遂形式
 
  根据刑法分则各种犯罪构成的具体规定和刑法的一般理论,犯罪的既遂有以下几种形式:
 
  1.行为犯。也称举止犯,是指行为人只要实施了刑法规定的某种行为,即已构成既遂的犯罪。
 
  2.结果犯。是指行为人所实施的犯罪行为,必须发生了法定的结果,才构成既遂的犯罪。
 
  3.举动犯。也称为即时犯,是指按照法律规定,行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件, 从而构成犯罪既遂的犯罪。
 
  4.危险犯。是指行为人实施的犯罪行为,足以造成某种危害结果的特别危险状态而构成既遂的犯罪。
 
  既遂犯的刑事责任,根据刑法分则对所触犯法条规定的法定刑直接处罚。
 
  处罚原则
 
  1.关于定罪和法条引用问题。应直接按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚,罪名上不需要标明既遂犯,但在司法文书的叙述部分,应表明行为人已完成犯罪的情况。对法律条文仅直接引用分则具体犯罪条文即可。
 
  2.注意对同种罪危害不同的既遂犯的区别对待。对危害性和罪责程度不同的既遂犯,在处罚时应予以适当的区别对待。
 
  3.在既遂犯同时具备其他宽严处罚的情节尤其是法定的宽严处罚情节时,要注意同时引用相关的条款。



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